增城律师

案情：

　　原告高某与被告张某、被告某公司借贷合同纠纷一案，某法院2002年3月受理后，承办人向两被告同时发送了诉讼副本等法律文书。被告张某的诉讼文书被退回，经调查得知，张某因欠外债较多，已外出多年，妻子离婚，家中无其他同住成年家属，无法查找张某的下落。为张某借款担保的被告某公司法定代表人系张某的儿女亲家，经了解也不知张某的确切下落。承办人即依法发出公告，向被告张某公告送达了诉状副本等法律文书。为张某借款担保的被告某公司在法定答辩期限内提出管辖权异议，理由：张某可能在某省某市做生意已多年，要求将该案移交某省某市法院审理，以保证能公证审理该案件。某公司未向法院提供任何能证明张某在某省某市做生意的证据或线索，表示仅仅是为了拖延时间。原告向法院提供了被告张某的户籍证明和某公司的工商登记资料，证实被告张某的住所地和某公司的主要营业所在地均在受理法院辖区，某公司未向法院提供任何证据，证明张某的经常居住地在某省某市，且本案中作为借款合同担保方的某公司也无权以另一当事人不在受理法院辖区管辖为由提出管辖异议，在被告某公司答辩期满后，受理法院依照《民事诉讼法》第三十八条的规定，裁定驳回原告某公司的管辖权异议。某公司不服上诉至中院，坚持认为，该案应由有管辖权的张某经常居住地外省某市法院审理。中院审查后认为，原审未在被告张某公告答辩期满后即作出裁定，违反法定程序，遂依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，裁定撤销原裁定发回重审；同时提出应依照被告张某的住所地或经常居住地依法裁定。

　　对二审的裁定，有人认为原审未在被告张某的公告答辩期满后即作出裁定，违反法定程序，驳夺了被告张某的诉讼权利。也有人认为，二审发回管辖权异议裁定于法无据，本案一审法院有权管辖，二审的做法违背了民事诉讼管辖权制度确立的宗旨。我们认为二审的做法值得商榷。

　　一、发回重审缺乏法律依据

　　《民事诉讼法》第一百五十三条和最高院《关于＜民诉法＞若干问题的意见（以下简称《意见》）第一百八十一条规定了二审发回重审的对象仅限于“原判决”，而不包括“原裁定”。根据《意见》第187条的规定，二审对当事人不服一审不予受理、驳回起诉的裁定上诉的，如果查明一审作出的不予受理裁定有错误，应在撤销原裁定的同时，指令一审法院立案受理；查明一审作出的驳回起诉的裁定有错误，应在撤销原裁定的同时，指令一审法院进行审理。《民诉法》和《意见》都没有规定对原裁定可以发回重审，二审仅能指令一审法院立案或进行审理。对管辖权异议上诉案件如何处理，《意见》没有作出解释，原因是此类案件只解决程序问题，一般通过书面审查就能查清事实，无须向原判决书一样要通过实体审理才能作出裁判。所以，前者较之后者更为简单。通常只存在维持或撤销原裁定移送二种情况，少数情况下存在撤销原裁定不予受理的情况。

　　二、本案中一审的裁定并没有违反法定程序

　　《民事诉讼法》第三十八条规定，“当事人应当在提交答辩状期间内提出管辖权异议的申请，人民法院对当事人提出的异议，应当审查，异议成立的裁定将案件移送到有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回。”一审法院在被告某公司提出管辖权异议后，在其答辩期满后作出裁定，没有违反《民事诉讼法》第三十八条的规定。《民事诉讼法》第三十八条及实施《意见》均没有规定同一案件中当事人可以互相代替提出管辖权异议，何况本案中被告某公司在受理法院辖区，受理法院对其有管辖权，而被告张某并没有提出管辖权异议，因此，二审认为本案中一审应当在被告张某的答辩期公告期满后再作出裁定，也就无法律依据。

　　三、二审的做法违背民事诉讼确立管辖权异议制度的宗旨

　　民事诉讼确立管辖权制度的根本目的，主要是有利于当事人行使诉权，避免当事人起诉无门或到处奔波，民事权益不能及时得到保护；同时防止法院互相间争夺或推诿受诉权。本案中，被告某公司主要营业所在地在受理法院辖区，受理法院对本案即依法享有管辖权，某公司也明知这一点，却在无任何证据的情况下，以张某不在受理法院辖区，提出受理法院对本案无管辖权，目的仅仅是为了拖延时间，滥用异议权。二审法院不考虑本案中原告经常居住地和被告某公司主要营业所在地及被告张某住所地均在受理法院辖区的事实，教条式地解释法律，违背了民事诉讼的“两便原则”，给滥用管辖异议权的某公司可乘之机。《民事诉讼法》仅规定对事实不清，证据不足原则判决可以发回重审，是因为制定《民事诉讼法》时，立法者在追求客观真实的指导思想下，认为案件事实不清楚，证据不足是无法对实体问题作出客观公正的审理，无法实现追求客观真实的理想目标的。而管辖权异议案件纯粹为程序问题，仅依起诉证据进行书面审查，不得进入实体审理。为缩短诉讼周期，降低诉讼成本，提高诉讼效率，《民事诉讼法》没有规定此类案件的发回重审。因此，我们认为，二审作扩张解释将案件发回，开裁定发回重审之先河，不符合立法目的，是违背“公正与效率”这一世纪主题的。

四、管辖权制度的完善

　　《意见》规定的“离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方为经常居住地，但公民就医的除外。”随着社会经济的发展，户籍地已不再是决定住所地的唯一社会条件，公民实际居住地与户籍地不一致的现象大量存在，不少地方公安机关也根据形势的发展，以有相对固定工作和固定住房为户籍所在地。学习、外出打工地能否视为经常居住地，我们认为，能否视为经常居住地，应从以下几个方面：

　　1、是否拥有自已的住房或固定的经营场所。随着社会经济的发展，城乡差距不断缩小，住房和户籍制度的改革，拥有固定的住房即可以登记户籍，户籍更多的时候是与公民的住所地相一致的。

　　2、其家庭和子女就学所在地。家庭是社会的细胞，一个正常的人，必然与其最亲近的人配偶及子女保持正常密切的联系。因此，考查一个人的经常居住地，可以从其配偶及子女的通常住处地进行判断。

　　3、工作单位。虽然目前人员流动性大，不像过去一成不变。但一般都要受劳动合同的制约，且有相对稳定的收入，一般不会轻易更换工作单位和职业。

　　因此，学习、外出打工所在地不能认为是经常住所地。

　　现行《民事诉讼法》规定异议人行使异议权不受任何限制，只要在答辩期内提出，甚至不管是谁不论有无证据，法院就应当“审查”并作出裁定，且可以上诉，即使滥用异议权也无任何风险，损害了另一方当事人的合法权益，造成了司法资源的严重浪费。本案受理法院对被告某公司有管辖权，而被告某公司未提供任何证据，仅凭一纸异议书就起动了法院一、二审及重审程序，致使一起事实清楚，证据充分的简单民事案件，需历经四次甚至更多次的公告送达，无形地使审理周期延长了近一年甚至更多的时间，违背了权利与义务相一致的基本原则，由此可见管辖权异议制度急需完善的必要。笔者认为，对管辖权异议制度应作如下完善：

　　1、在修改后的民诉法总则中，将禁止滥用诉讼权利作为一项基本原则加以规定，同时明确滥用权利应承担的相应法律后果。

　　2、在修改后的民诉法管辖一章中，明确规定具备哪些法定条件的诉讼主体何时可以行使管辖异议权，应履行哪些法定的义务。如应在法定期限内以书面方式向受诉法院提出；同时要提供证实异议理由成立的证据，明确请求应移送哪一级别的哪一个法院。

　　江苏省如皋市人民法院·张学和