增城律师

          　[事件]　　25万元订了5套别墅，开发商擅改规划，购房者要求双倍返还定金　　2002年5月，余女士看中了位于富阳银湖开发区某别墅楼盘的房屋，并与开发商签订别墅户型确认书，双方约定：余女士向开发商预定别墅五套，每套3000元/平方米，余支付定金每套5万元；开发商在收到定金60天后，对该别墅进行放样施工，余在放样施工前有权变更，60天后不作变更，开发商视为放样确认；在领出别墅预售证时，双方在此基础上正式签订预售合同。确认书签订后，余不久支付了定金25万元。　　两个月后，因种种原因，开发商向余发放“规划设计优化调整后有关事项”的征求客户确认函一份，写明：户型、楼型、立面的设计可能会作适当的优化调整，原约定的位置不变，但建筑朝向和定位会作适当调整。如余女士在8月8日前不回复，视为放弃对房屋的预约，开发商将该房屋另行销售，返还原告定金并计同期利银行存款利息。　　余女士在收到函后，即发出律师函，提出开发商因自身原因调整规划、设计和单体建筑，没有按约定在定金交付60天后对预订别墅进行放样施工，并推迟了交房期限，已构成严重违约，要求解除预约协议，并要求开发商双倍返还定金。为此，双方产生矛盾，开发商至今未施工建造。余女士上告法院，要求开发商双倍返还定金，并赔偿损失20万元。　　法院认为，余女士明知开发商没取得商品房预售许可证，而与其签订了户型确认书，并在确认书中明确开发商在取得别墅预售证时，双方在此基础上签订预售合同，该确认书应认定为双方对预售合同的签订进行了预约。但同时认为，双方在不具备签订预售合同法定条件时，在确认书中约定购房定金条款，开发商向余收取购房定金行为违反了法律规定，应认定为无效。余女士要求双倍返还定金，没有法律依据，法院不予支持，但开发商应返还定金及支付银行同期贷款利息。余女士提出要求主赔偿经济损失20万元，法院认为证据不足，不予支持。　　据业内人士介绍，现此案正在杭州市中级人民法院二审过程中。　　[争论]　　认购书究竟是不是有效合同　　尽管几乎所有的楼盘都有签订房屋认购书的做法，但关于认购书是否有效的争论一直没有停过，据浙联律师事务所戴和平律师介绍，目前主要有两类观点。　　认购书就相当于房屋买卖合同，违反国家规定，属无效合同。　　虽然签署房屋认购书的目的，对购房人来讲是为了获得特定房屋一定时间内的优先购买权，对开发商来讲则是为了加强对购房人的约束以增加交易机会，但从此类文件的形式和内容分析，实为房屋买卖或预售合同。理由如下：

          　　一、文件符合（合同法）中关于合同须以书面形式订立的规定；　　二、文件体现了合同主体、标的、价款等合同一般应包括的条款；　　三、文件内容虽然简单，但根据项目批准文件、有关法律政策规定、商品房交易习惯以及开发商的宣传、展示内容等，文件所确定的房屋买卖完全可以实现；　　四、文件中通常会对定金问题做出约定，根据我国现行法律规定，该定金具有证约作用，即能证明开发商和购房人之间存在房屋买卖关系；　　五、虽然认购书、订单或认购协议中都会约定某一具体时间签订正式的房屋买卖或预售合同，但房屋买卖或预售合同没有强制使用文本，因此，签订正式的房屋买卖或预售合同完全是对认购书、订单或认购协议的细化、补充或变更。　　《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条规定，商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。而《商品房销售管理办法》第22条也规定：不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。因此，签订房屋认购协议行为显属违规，应认定为无效合同。　　房屋认购协议是独立的担保合同，为有效合同。　　要分析这类预售商品房的优先认购协议效力，首先，得先对商品房预售合同与预售商品房的优先认购协议的性质进行比较。　　所谓商品房预售，是一种特殊的期待物权（俗称期房）买卖，与通常的现实物权（俗称现房）买卖有别，涉及的是一个将来的物权交易。为规范这类交易行为秩序，保障买卖双方（尤其是预购方）的利益，促进房地产业健康发展，需要国家政府从法律、行政管理上对这类行为加以规范和一定的限制。对商品房预售行为，出台了不同层次效力的规定，明确商品房预售的条件。其中最为关键的一条限制就是：规定了取得商品房预售许可证后才能对商品房进行预售，即取得商品房预售许可证后预售商品房才能进行交易。商品房预售合同是在此条件下成立的期房买卖协议。　　而预售商品房的优先认购协议，是开发商与购房人双方为实现各自的利益目的，对开发商将要预售的商品房达成的一个认购意向协议。为利于比较，笔者把双方目的作一浅析：购房人的主要目的是为了自己看中的楼盘房屋不再被他人预购，开发商的主要目的可以看作是节约推销成本，加快将来的预售进程。相比之下，认购协议成立后，购房人目的利益相对要大于开发商的目的利益，从限制开发商再向他人预售的角度来看，购房人为取得这一利益，即优先购买权，向开发商支付定金以担保将来商品房预售合同的订立也就在情理之中了。从这点上看，优先认购协议是否成立，往往也取决于购房人的决定。

          　　归纳起来，作为优先认购协议双方的主要权利和义务是：认购人取得商品房的优先购买权，以后不得拒绝与开发商订立就所认购的商品房预售合同；开发商应当保证认购人对所认购商品房的优先购买权，不得拒绝与认购人订立认购人所认购的商品房预售合同，不得将此商品房再向他人预售。否则，将取消认购定金或双倍返还认购定金。　　其次，虽然时间上优先认购协议与商品房预售合同互有前后，性质上优先认购协议是为订立商品房预售合同作担保；但实质上，两份协议是两个内容各自独立成立的合同，互无从属。优先认购协议可以认为是一份独立的担保合同，不依赖于商品房预售合同的效力。商品房预售合同的效力存在与否，与优先认购协议效力无关。根据最高人民法院关于担保法的司法解释第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。可见，司法解释是认可这类设立定金的担保形式的。在优先认购协议中设立定金，是为了担保主合同（即预售合同）的签订，此定金应认为是立约定金或订约定金。立约定金广泛存在于民事活动中，大多出现于意向类协议中，符合担保法立法规定，并不违法。　　[案例]北京首例无预售证认购合同官司审结，开发商双倍返还定金　　京城首例因开发商无《预售许可证》而引发的认购合同官司，在历经15个月之后，终于有了说法。近日，北京市第二中级法院终审判决，开发商双倍返还定金。　　徐高先生于2000年1月8日与中鸿天房地产公司签订了《SOHO现代城认购书》。双方约定，徐高购买SOHO现代城房屋一套，房价款237万余元。同时，双方在认购条件一款中作出约定：“认购方应在签订《认购书》时向卖方交纳认购定金3万元，认购方在签订《认购书》后，于2000年1月21日至1月30日期间，携《认购书》及其他相关文件到现代城销售中心与卖方签约。如认购方未在认购期限内，与卖方就认购物业一事签订《现代城内销商品房预售合同》及其他相关文件，则卖方有权解除本认购书的履行，并将认购方已购物业另行处置，且认购方已交定金卖方将不予退还。”　　1月29日徐高前往现代城销售中心与开发商签约，要求开发商出示《预售许可证》，当其得知开发商没有《预售许可证》后又提出待开发商取得《预售许可证》后再签订预售合同并付首期款，此要求被拒绝。这种情况下，徐高将中鸿天房地产公司诉至朝阳法院，要求双倍返还定金6万元。

          　　朝阳法院审理此案时认为本案的争议焦点有3个：认购书是否有效；3万元的性质；原告事先是否知道被告没有《预售许可证》。对此，被告辩称，由于没有《预售许可证》，认购书无效；3万元的性质是预付款，相当于预订金，之所以写成“定金”属于笔误；原告事前已知被告无《预售许可证》。去年底，朝阳法院以商品房预售必须具有预售许可证，而中鸿天房地产公司未取得商品房预售许可证，违反了法律强制性规定，认定认购书无效。认购书被确认无效后，定金即失去担保的效力，判决中鸿天房地产有限公司返还徐高定金三万元，驳回徐高双倍返还定金的诉讼请求。　　徐高对一审判决不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉，二中院经审理认为：双方当事人签订的认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，应视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在主合同之前就已成立。徐高已按认购书的规定交纳了定金，故该认购书的效力自其交