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　　关于不安抗辩权的法律思考

　　张旭科 孙佳楣

　　摘要：不安抗辩权，是大陆法系国家现代合同法的重要制度，该制度最初起源于德国民法，对许多国家的合同立法产生了重大的影响。我国1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》将不安抗辩权作为一项新的重要的合同履行制度加以确立，目的在于防止合同纠纷、合同欺诈，保护先履行方的合法权益。对于不安抗辩权制度，虽然自上个世纪九十年代初以来，尤其在合同法颁布以后，理论界和实务界都给予了极大的关注，相关的文章也有近百篇之多,但系统论述不安抗辩权制度并对该制度在中国的落实提出具体建议的文章似乎尚不多见。有鉴于此，本文结合国内外学者专家的观点和我国合同法的实践，着重对不安抗辩权的立法渊源、适用条件、法律效力、合理性以及与预期违约制度的关系等重要问题作了比较深入的探讨，客观评价了我国合同法上的不安抗辩权制度，并有针对性地提出了一些如何完善我国合同法上的不安抗辩权制度的建议。

　　关键词:合同法 抗辩权 不安抗辩权 预期违约

　　1 引言

　　1999年3月，我国颁布了《中华人民共和国合同法》，从而结束了我国长期缺乏统一合同法的历史。可以说，这部合同法借鉴了大陆法系和英美法系国家大量的立法、司法经验以及学者的学说理论，在某些方面还有突破性的发展。然而，在这样一个继承、发展、突破的过程中，如何消化传统的合同法制度，使世界各国的先进经验成功移植到中国的法制建设中，并能够接纳新理论、新经验，这的确是一个充满不确定性、需要实践来充分验证的复杂问题。同时，一部法律的孕育和制定，包含着一系列法律制度的创造和更新。任何一项法律制度都不是凭空产生的，它有一定的法学知识资源和理论背景。不安抗辩权就是在这部法律中所正式确立的，有着丰富的法学知识资源和理论背景的一项法律制度，不言自明，也同样充满着不确定性，同样需要实践来验证。

　　应该说，不安抗辩权的理论和制度对当今世界诸多国家的合同立法及实践都产生了重大影响。而如今要将其纳入我国现行的法律制度体系并使之发挥预期的作用，我们就不得不思考这样一些问题：不安抗辩权制度到底是什么样的?它能否在我国现行的合同法律制度框架下找到合适的定位?如何合理的界定其与预期违约制度的逻辑关系?现行立法有关不安抗辩权的规定是否完美以及如何在实践中加以完善?对于这些问题，自上个世纪九十年代初以来，尤其是新合同法颁布以后，理论界和实务界的人士都给予了极大的关注，相关的文章也有近百篇之多。但是，就笔者阅读范围所及，全面系统论述不安抗辩权制度并对该制度在中国的落实提出具体建议的文章似乎尚不多见。有鉴于此，笔者认为，在现在这个时间，结合我国合同法实践和学者专家的观点，博采众长，对不安抗辩权进行一下理论上的检讨与整合有着一定的可行性和必要性。

　　2 不安抗辩权的法律界定和立法渊源

　　2.1 不安抗辩权之法律界定

　　抗辩是一法律专用术语，它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解，也适用民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝，或是一种反诉的请求。所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，也被称为异议权。[1]其功能在于通过行使权利而使对方请求权消灭，或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件的情况下，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务(合同义务)的权利。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权[2]三种类型，在性质上属于一时抗辩权[3]或延迟抗辩权[4]。

　　不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[5]，传统大陆法将它定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”[6]根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。我国的统一合同法首次正式、全面地引进了不安抗辩权这一合同制度。[7]

　　2.2 不安抗辩权之立法渊源

　　不安抗辩权是大陆法上的概念，大陆法系国家的法律都对之加以确认。不安抗辩权真正源于德国法，《德国民法典》第321条规定:“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”而法国学说称之为“不履约的抗辩”,它来自中世纪罗马法，是从“约因(consideration)”[8]学说出发，认为一方的义务是另一方约因，因此一方不履行合同为另一方不履行提供了法律依据。《法国民法典》第1613条规定:“如买卖成立，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。”另外，瑞士债务法、意大利民法、奥地利民法、中国台湾省民法等都对不安抗辩权有所规定。

　　从上述各国和地区的法律规定中可见，同属大陆法系，同是不安抗辩权制度，在不同国家和地区也不尽相同。法国侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用，采用支付不能主义，而德国民法典规定则不限于买卖合同，只要是双务合同即都适用，并不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制，提出如买受人财产缔约后明显减少，出卖人即可拒绝给付。可见，德国法对不安抗辩权的规定，不仅仅比法国法的规定更为广泛，而且对于在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况下对先给付义务人的合法权益保护更加有利，更符合现代民法学中的不安抗辩权。据此，有学者认为，相比之下，德国法的规定更为合理,[9]个人认为这一观点是有一定道理的。

　　相对于大陆法系的不安抗辩权制度，英美法也有保护先履行义务方的规定，只是称之为预期违约制度，即所谓的“保护履行抗辩权”。其是从判例发展而来的：19世纪英国的法官首先在判例中创立了“履行期限未到也可以构成违约”这样一种规则，并以其为“先例”逐渐确认了预期违约(anticipatory breach of contract)制度[10];1853年，英国法院在审理“霍切斯特诉戴纳陶尔案”(Hochster v. De La Tour案)[11]中首先确认了明示预期违约规则;1894年，英国法院又在“辛格夫人诉辛格案”(Synge v. Synge案 )[12]中确立了默示预期违约规则。《美国统一商法典》在总结了英美国家的判例的基础上，也明确采纳了预期违约制度。[13]